Bail commercial et fonds de commerce : quelles différences ?

Avant de pouvoir produire ses effets, le bail commercial doit être valablement conclu. Différents types de baux existent, si bien qu'il peut arriver de s'y perdre et de confondre certains termes. Dirigeants de TPE et professionnels, il convient de bien les comprendre et de distinguer le droit au bail du fonds de commerce, afin de signer un contrat adapté aux besoins de votre activité.

Le bail commercial est un contrat de location, qui octroie un statut spécifique lorsqu'il s'agit de la location d'un local utilisé pour une activité commerciale, artisanale ou industrielle. Par droit au bail, on entend la possibilité d’installer une entreprise dans des locaux. Ce droit peut être cédé seul ou en même temps que le fonds de commerce, d'où la confusion fréquente.

Le fonds de commerce, quant à lui, fait référence à un ensemble d’éléments disparates, corporels et incorporels, utilisés dans le cadre d’une activité commerciale, artisanale ou industrielle :

• Les éléments corporels sont composés du mobilier, c’est-à-dire les meubles, le matériel, les machines, les outils et outillage, mais aussi les marchandises ;

• Les éléments incorporels regroupent le droit au bail, ainsi que le nom commercial, l’enseigne, le droit de la propriété industrielle ainsi que la clientèle.

Le local sert à l'exploitation du fonds de commerce ou d'un fonds artisanal. Le fonds de commerce regroupe tous les éléments nécessaires à l'activité de l’entrepreneur, dont le droit au bail fait partie.

Signer un bail commercial : les points de vigilance

Pour tout contrat, le principe est la liberté contractuelle. Autrement dit, il est possible de prévoir ce que l'on souhaite dans le contrat. Dès lors qu'il est légalement formé, le contrat aura la valeur « d'une loi » pour ceux qui l'ont signé. Il est donc primordial de le rédiger correctement et d’être particulièrement vigilant sur certains points au moment de la signature.

L’usage qui sera fait du local

En premier lieu, il est important que la destination rentre bien dans le cadre de l'affectation. Autrement dit, l’activité exercée, qu'elle soit commerciale, industrielle ou artisanale, doit correspondre à l’activité spécifiée dans le bail, mais elle doit également correspondre à l’usage de l’immeuble prévu dans le permis de construire ou le plan local d’urbanisme (PLU).

Si ce n'est pas le cas, le propriétaire bailleur doit refuser la signature du bail, sous peine d’engager sa responsabilité vis-à-vis de la mairie ou de la copropriété de l'immeuble. Le local étant loué pour cette activité en particulier, le locataire doit respecter une procédure bien spécifique s’il souhaite la modifier ou en ajouter une nouvelle non prévue au bail.

La répartition des charges

Il convient ensuite de vérifier la répartition des différentes charges entre les cocontractants, notamment les impôts et les taxes. En principe, il revient au propriétaire de payer ces frais. Mais en pratique, la taxe foncière, par exemple, peut être mise à la charge du locataire preneur. Cette taxe pouvant représenter jusqu'à 2 mois de loyer, il est important de prévoir contractuellement qui en supporte le paiement.

Si des travaux doivent être engagés, la loi prévoit que le propriétaire est responsable des grosses réparations, tandis que le locataire est tenu d'assumer l'entretien et les réparations courantes. Mais il est possible de convenir d'une répartition différente dans le contrat de bail commercial.

Le montant du dépôt de garantie

De la même façon, le dépôt de garantie doit être expressément fixé. Son montant ne peut pas être supérieur à 2 mois de loyer.

Dans le cas où le dépôt de garantie excéderait ce montant, une rémunération est due au locataire : la différence entre le dépôt de garantie prévu et le dépôt de garantie dépassant, soit la partie excédentaire, sera soumise à un taux publié annuellement par la Caisse des dépôts. La rédaction de cette clause est donc très importante.

La fixation et la révision du prix du loyer

En l'absence de loi fixant un montant minimum ou maximum, le loyer peut être fixé librement par le bailleur. Cette notion de liberté se retrouve également dans les modalités de paiement du loyer, notamment la fréquence (mensuelle, trimestrielle, etc.) et la date de paiement (à préciser pour éviter les retards de versement).

La révision du prix du loyer peut être automatique ou réalisée après demande du propriétaire. Le plafonnement de l’augmentation du loyer est l’une des caractéristiques principales découlant du statut de bail commercial. Plafonné en fonction de l'indice des loyers commerciaux (ILC) publié par l'Insee, le loyer peut connaître des variations.

Le bail commercial 3-6-9 : révision triennale du loyer

Contrairement à d'autres types de baux, le bail commercial a une durée minimale légale de 9 ans pour le bailleur, ce qui offre au locataire une certaine sécurité pour le développement de son activité professionnelle.

Le locataire a en outre la faculté de résilier son bail sans motif, à l'expiration de chaque période de 3 ans (3, 6 ou 9 ans) : on parle alors de bail 3/6/9 ou de résiliation triennale. Le droit au renouvellement du bail consiste en la prolongation tacite du contrat si aucune des parties ne le résilie.

L’autorisation de sous-location du local

La possibilité de sous-louer le local doit être également prévue dans le bail et mentionnée par une clause spécifique.

Si la sous-location est prévue au bail, le propriétaire peut augmenter le loyer initial lorsque le prix du loyer de la sous-location est plus élevé que le loyer de la location principale. Le sous-locataire a la possibilité, sous certaines conditions, de demander le renouvellement du bail au propriétaire à l’expiration du bail principal.

La cession du bail commercial

En pratique, la plupart des propriétaires interdisent à leur locataire de céder leur droit au bail en insérant une clause dans le contrat de bail commercial. En revanche, le propriétaire ne peut pas interdire au locataire de céder le bail commercial lorsqu'il souhaite vendre son fonds de commerce. Il ne peut pas non plus interdire la cession du bail qui est transmis dans le cadre d'une fusion, d'une scission, d'un apport partiel d'actif ou d'une transmission universelle de patrimoine.

Si le locataire souhaite céder son droit au bail seul, c'est-à-dire sans vendre son fonds de commerce, il doit alors vérifier que le contrat de bail autorise cette cession du seul droit au bail. Si tel est le cas, il convient de bien appréhender certaines dispositions :

• L'agrément du bailleur
  Même lorsque le bail commercial initial n'interdit pas la cession, l'accord du propriétaire est nécessaire. Le bailleur a la possibilité de donner son aval ou son refus avant la conclusion de la cession. Le refus ne doit pas pour autant être abusif, sous peine de condamnation à des dommages et intérêts pour le cédant.

• La solidarité du cédant et du repreneur face au bailleur
  Le cédant (locataire en place qui va céder le droit au bail) doit s’assurer que le cessionnaire (repreneur du bail) respecte bien les obligations à l'égard du bailleur (propriétaire). L’insertion d’une clause de garantie solidaire dans le bail commercial initial permet au bailleur de se retourner directement contre le cédant en cas d’impayé du repreneur. Autrement dit, l'ancien locataire est tenu solidairement avec le nouveau locataire et ce, pour une durée limitée de 3 ans.

• Le respect du bail par le cessionnaire
  En signant le contrat de cession du bail, le repreneur doit respecter les engagements qui y sont prévus. Il doit donc être vigilant sur toutes les mentions évoquées précédemment : destination, durée, montant du loyer ou des impôts et taxes... Lorsque la cession du bail est réalisée, le nouveau locataire (cessionnaire) prend la place du locataire initial (cédant) pour la durée restant à courir dans le bail.

Quels sont les droits et obligations du bailleur et du locataire ?

Le bailleur a l’obligation de délivrer un local en bon état d'usage et de réparation tout au long de la relation contractuelle. Le propriétaire doit également s'assurer que le local ne présente pas de vices cachés.

Lorsque le bien présente un défaut et que ce dernier est réparable, le locataire est en droit d’exiger l'exécution des travaux nécessaires, une diminution des loyers ou des dommages et intérêts.

Pendant toute la durée de la location, le locataire est quant à lui tenu d’effectuer les travaux d'entretien et de prendre en charge les travaux prévus au contrat. Si l'exploitation du local est rendue difficile, voire impossible, par un sinistre, le locataire peut demander la résiliation du bail en justice.

Quelles assurances souscrire pour protéger un local commercial ?

Le local commercial doit être assuré pour bénéficier d'une prise en charge des dommages en cas de survenance d’un sinistre.

Il doit être couvert à la fois par le locataire occupant et par le propriétaire (et également par le syndicat des copropriétaires si le bien est en copropriété). Le type de contrat à souscrire sera différent selon la qualité du titulaire. Le but de ces assurances est d'obtenir une indemnisation en cas de dommage au bâtiment et à son contenu, mais également pour les dommages causés aux tiers.

Les assurances pour le propriétaire bailleur non occupant

Depuis la loi ALUR de 2014⁽²⁾, le copropriétaire bailleur a l’obligation de souscrire une assurance Propriétaire Non Occupant (PNO) afin d’être assuré contre les risques de responsabilité civile dont il doit répondre du fait du logement donné en location. Cette assurance RC a pour objet d’indemniser le locataire ainsi que la copropriété, mais aussi les tiers, voisins ou clients, en cas de sinistre dont le copropriétaire bailleur serait responsable.

Si le bien ne fait pas partie d’une copropriété, l’assurance Responsabilité Civile n’est pas obligatoire, mais elle est néanmoins très fortement conseillée pour pouvoir faire face aux conséquences pécuniaires d’un dommage qui pourrait s’avérer coûteux (réparation du préjudice, dommages et intérêts).

Au-delà de la couverture en Responsabilité Civile, il est également intéressant d’assurer le bien pour les dommages matériels, comme un dégât des eaux, un incendie, un bris de glaces ou un acte de vandalisme. En cas de congé donné par le locataire, ou en cas de défaut d’assurance par le locataire, le bien donné en location sera alors assuré.

Les assurances pour le locataire preneur

Quelle que soit son activité, le locataire a lui aussi l’obligation de souscrire un contrat d’assurance comportant à minima une couverture en Responsabilité Civile pour pouvoir indemniser le propriétaire en cas de sinistre dans le local loué. Il doit également vérifier la conformité de son assurance avec les clauses du bail commercial qu’il a signé. Le propriétaire est en droit d’exiger une attestation d'assurance à la signature du bail afin de s’assurer de la couverture.

Outre l’assurance RC, le locataire a tout intérêt à s’assurer en cas de dommages aux biens présents dans les locaux commerciaux : mobilier, matériel informatique, matériel d’exploitation, marchandises, etc.

L’assurance Multirisque Professionnelle couvre à la fois la Responsabilité Civile Professionnelle du locataire pour indemniser les dommages résultant de l’occupation des locaux et causés aux tiers, à l’immeuble ou au propriétaire, les dommages à ses propres biens mais aussi à ceux qu’il a loués ou empruntés susceptibles de se trouver dans son local au moment du sinistre.

Au-delà, le locataire peut compléter sa protection en assurant la valeur vénale de son fonds de commerce, lorsque l’établissement, la configuration ou l’implantation du local a une conséquence directe sur son chiffre d’affaires. En effet, il arrive parfois que, suite à un sinistre majeur (un incendie par exemple), le locataire preneur n’ait plus la possibilité de reprendre l’activité dans ses locaux : c'est la garantie Perte de la valeur vénale qui lui permettra d’être indemnisé pour la perte de la valeur de son fonds de commerce.

Quelles responsabilités entrent en jeu en cas de sinistre ?

En cas de sinistre, l’assureur de la personne responsable prendra en charge l’indemnisation.

Par exemple, si un chauffe-eau installé dans le local loué se décroche et blesse le locataire, le sinistre relève de la responsabilité du propriétaire bailleur et sa responsabilité civile est alors engagée. En revanche, si des matières et produits inflammables stockés par le locataire sont à l’origine d’un incendie accidentel dans le local, c’est ce dernier qui est tenu pour responsable. En cas de dégât des eaux suite à une fuite dans les canalisations des parties communes d’un bien en copropriété, le sinistre est imputable au syndicat de copropriété.

En résumé, que vous soyez locataire preneur ou propriétaire bailleur, il est essentiel de porter une attention toute particulière aux clauses de votre de bail commercial, et de mettre en place des contrats d’assurance adéquats pour une protection adaptée à vos intérêts respectifs.